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ASOCIACION LATINOAMERICANA DE PSICOLOGIA JURIDICA Y FORENSE
ANGELA C. TAPIAS SALDAÑA, IRENE SALAS-MENOTTI, GLORIA INÉS RODRÍGUEZ A, CARLOS SOLÓRZANO
El sistema procesal acusatorio colombiano se caracteriza porque el juzgamiento de los delitos se realiza en audiencias públicas, lo cual implica que es a través del interrogatorio y contra-interrogatorio de los testigos, que se prueban los hechos que son materia del debate y es por intermedio de ellos que se introducen las evidencias al proceso.
Antes de implementarse el Sistema Penal Acusatorio cuando se requería un dictamen del instituto nacional de ciencias forenses, generalmente el perito (por ejemplo el médico sexólogo, el psicólogo, etc.) emitía un concepto que era presentado en el proceso, esta presentación era suficiente para tomarlo como prueba. Actualmente, el tema es distinto, ya que el concepto se debe emitir después de haber valorado al peritado, sin embargo, éste concepto por si solo no es suficiente, se requiere que el perito asista a una audiencia pública donde será sometido a un ejercicio de examinación por parte de los abogados de la fiscalía y de la defensa y, a través de él, se introducirá dicho dictamen al proceso, sólo en ese momento adquirirá el carácter de prueba. Lo que resalta de este hecho es que, a partir del sistema de procesamiento actual son pruebas las que se practican dentro de la audiencia pública, y el dictamen que emite el perito por si solo, no es suficiente, es necesario que presente su testimonio en la audiencia..
El nuevo sistema se caracteriza por convocar a mayor número de expertos, de peritos privados y públicos que serán interrogados y contrainterrogados en el estrado; contrario a lo que sucedía antes ya que era tradicional asumir la valoración forense de los peritos oficiales, por el prestigio que les investía y no se consideraba la opción consultar a peritos privados. En el caso de la prueba psicológica, lo anterior adquiere una importancia fundamental, ya que implica que psicólogos peritos sean llevados al proceso a declarar como testigos técnicos, bien sea de la fiscalía o de la defensa, y más aún, frente a temas tan complejos como los que se relacionan con los delitos sexuales, donde históricamente el valor de la prueba psicológica ha sido mínima, por no decir que exigua, ya que, sólo se recurría a ella en casos de examen sexológico negativo, es decir, se restringía a los casos en los que no existía evidencia física y se requería, entonces, evidencia psicológica. En algunos intentos institucionales por disminuir la revictimización, se han vinculado a psicólogos, pero no como peritos forenses, sino como receptores de la denuncia o en la preparación de ésta para presentar la denuncia.
En algunos países como Canadá, en los casos de abuso sexual infantil, los psicólogos han sido llamados como expertos; particularmente, se considera que tienen conocimiento y práctica que puede ser útil para entender y analizar el comportamiento humano, realizar predicciones sobre el futuro e intentar determinar qué ocurrió en el pasado (Welder, 1998). Estos psicólogos expertos pueden discutir lo que han dicho otros, si esto representa la base para emitir su juicio profesional; pueden atestiguar sobre el estado del conocimiento y de la investigación en el campo, o pueden contestar simplemente a las preguntas hipotéticas (Bala, 1994).
Sin embargo, es hasta hace poco tiempo que en ese país se usa el testimonio de expertos en casos de abuso sexual para que testifiquen acerca de los resultados de su peritaje, principalmente debido a la incertidumbre por parte de las instancias legales acerca de si el testimonio experto será admitido o no. Para que esta evidencia sea admisible se han determinado como criterios principales que debe ser relevante, confiable, y proporcionar información adicional a la experiencia y el conocimiento del jurado (Welder, 1998).
En ese panorama ha sido habitual que pocos peritos oficiales cubran las solicitudes de verificación de testimonio, esta actividad ha sido suplida por psicólogos y psiquiatras forenses, que por lo general carecen de educación forense especializada y que respaldan sus hallazgos con su experiencia, con el peligro de ignorar la tecnología psicológica forense desarrollada específicamente para estos casos.
Aunque los programas de posgrado en Psicología Jurídica y Forense resultan escasos en Colombia para la elevadísima problemática delincuencial y victimal colombiana, en especial en lo que atañe a los casos de delitos sexuales, es cierto que existe un enorme avance en la producción científica psicológica forense para abordar esta problemática, particularmente en las áreas del testimonio y el peritaje.
Sobre este tema queremos referirnos a dos decisiones que, frente a este tipo de avances, adquieren un valor fundamental en la medida que resaltan el valor de la prueba psicológica en procesos legales. Así, en la más reciente de estas decisiones (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de enero 26 de 2006), a partir del caso de una menor de nueve años de edad, que había sido accedida carnalmente, y en donde se planteaba que su declaración no tenía valor probatorio en la medida en que por su edad no tenía la capacidad para expresar la realidad de lo que había ocurrido; la Corte, llegó a la conclusión de que el testimonio de la menor es fundamental, pero lo más importante, señala que a partir de la prueba psicológica es que se puede entrar a determinar si esa menor esta en capacidad de establecer si pudo percibir lo ocurrido.
Concretamente la corporación señaló:
“Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual si sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad psico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica.”
La Corte Suprema de Justicia en este fallo comprende que el infante aún en proceso de desarrollo es competente para declarar, y le permite equidad para ingresar como testigo capaz en el proceso penal y narrar lo ocurrido. Esto resulta coherente con las reformas judiciales que internacionalmente se han gestado para proteger a los menores víctimas de delitos sexuales, entre las que se encuentran: admitir al infante como un testigo competente, usar video grabación del testimonio o peritaje, audiencia privada, permitir la presencia de terceros de confianza mientras declara, aceptar declaraciones de oídas.
El fallo de la Corte también coincide con los resultados de investigaciones según las cuales la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales (Golding, Alexander y Stewart, 1999). En muchos de los casos de abuso sexual infantil, se tiene confianza en el testimonio del niño. Son varios los investigadores que han trabajado para hacer aportes en cuanto a la confiabilidad del testimonio de la víctima en estos casos, discutiendo por ejemplo acerca de la conveniencia de grabar las entrevistas realizadas con los niños (McGough, 1995), o del momento en que debe ser tomado el testimonio (Montoya 1995). Al respecto Lamb, Sternberg y Esplín (1995) y Marxsen, Yuille, y Nisbet (1995) proporcionan una actualización muy necesaria en el desarrollo de las técnicas de entrevista. Otros autores se han dedicado a desarrollar técnicas objetivas para determinar la credibilidad de las declaraciones de los niños o a evaluar la confiabilidad de las ya existentes.
De igual forma, del aparte trascrito del fallo de la Corte Suprema de Justicia de Colombia queda claro que el testimonio del menor puede ser recibido y debe ser valorado dentro del proceso, debiendo establecer si éste tiene limitadas sus capacidades psico perceptivas o si posee el mínimo nivel de raciocinio . McGough (1995) ha observado que a veces un niño puede ser declarado no apto para dar su testimonio en los estrados judiciales debido a muerte, enfermedad física o mental, pérdida de memoria sobre el caso, o peligro de trastorno psicológico severo; en algunos países un adulto cercano al niño como por ejemplo sus padres o su maestro, es aceptado para atestiguar en lugar de la víctima.
También vale la pena aclarar que la Corte señala que una vez emitido el testimonio, debe analizarse con la misma rigurosidad que exige la sana crítica hacia cualquier testimonio, sin caer en los extremos respecto a que los niños nunca mienten y siempre hay que creerles o que siempre son mitómanos, sugestionables e incapaces de testimoniar. Y para realizar este análisis de credibilidad del relato el juez puede asesorarse de un perito psicólogo que utilice las técnicas adecuadas para valorarlo.
Dentro de los items que el psicólogo forense debe examinar se encuentran la influencia de falsas memorias y la confabulación. Las falsas memorias son la influencia de algún tipo de manipulación afectiva, terapéutica, farmacológica que lleva a la fijación de información que sin ser real hace parte de la memoria y es evocada a través del recuerdo. (Pezdeck y Banks, 1997). La Confabulación, es considerada un fenómeno psicojurídico por el cual el testigo entrevistado crea información respecto al tema que se le ha preguntado para responder a las expectativas que percibe por parte del entrevistador o a través de una pregunta, complementando información que no ha recibido con otra que pueda resultar lógica desde su experiencia vital (Fernández, Alonso y Rodríguez, 2005).
Sin embargo, el aspecto nos parece más importante que con el segundo fallo que mencionábamos al principio, se reconoce claramente el valor de la prueba psicológica, como un elemento fundamental encaminado a poder valorar el testimonio rendido por un menor en casos tan dramáticos como los de abuso sexual.
En ese sentido la Corte Señaló:
“Es más, como se precisa en la anterior providencia, la exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la psicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos. Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales” (Juárez, 2004, Corte Suprema de Justicia)
La conclusión de la Corporación, es fundamental, porque de ella se deriva la importancia que adquiere el profesional de la psicología, para determinar si el menor que ha sido abusado pudo percibir unos hechos, pero, además diríamos nosotros, si el relato que está entregando corresponde a una realidad medianamente objetiva de lo que percibió y no a la inducción de información por parte de terceros.
Este avance jurisprudencial es correspondido paralelamente por los desarrollos tecnológicos de la psicología forense que a su vez ha diseñado técnicas para valorar la credibilidad del relato como el Análisis de Contenido Basado en Criterios (CBCA), que es una técnica que pretende evaluar la credibilidad del testimonio específico de un testigo basados en ciertos criterios de contenido o realidad (Steller y Koehnken, 1994). Fue creada en Alemania en 1954, en el contexto de la reforma del sistema de administración de justicia alemana. En él se crearon tribunales especiales para los casos en que el agresor o la víctima fuera menor de edad, para entonces, 21 años. Debido a estos antecedentes, es usada específicamente para evaluar la credibilidad de menores abusados sexualmente. (Garrido y Masip, 1998).
El análisis de contenido basado en criterios (CBCA) comprende los siguientes criterios de contenido, agrupados en cinco categorías, los cuales son una integración de los criterios listados por diversos autores. (Undeutsch, 1967; Arntzen, 1970,1983; Szewezyk, 1973; Dettenborn, 1984 y Steller y Koehnken, 1994, en Tapias, Avendaño, Fuentes y Zaldúa, 2003)
Características generales: se refiere al testimonio completo, o la declaración tomada en su totalidad. Estos criterios valoran la coherencia y potencialidad informativa de la narración en su conjunto. (Lamb, Sternberg y Esplin, 1994, en Garrido y Masip, 1998). Comprende los siguientes criterios: estructura lógica, elaboración inestructurada, cantidad de detalles.
Contenidos específicos: se evalúan las partes específicas del testimonio en cuanto a la presencia o fuerza de ciertos tipos de descripciones (Steller, y Koehnken, 1994). Los criterios que hacen parte de esta categoría son los siguientes: engranaje contextual, descripción de los detalles, reproducción de la conversación, complicaciones inesperadas durante el incidente.
Peculiaridades del contenido: se incluyen las características de una declaración que aumenta su concreción y viveza, se trata concretamente de las características que aumentan la calidad del contenido, las cuales se pueden encontrar en distintas partes de la declaración. Los criterios de esta categoría son: detalles inusuales, detalles superfluos, incomprensión de detalles relatados con precisión, asociaciones externas relacionadas, relatos del estado mental subjetivo, atribución del estado mental del autor del delito.
Contenidos referentes a la motivación: reúne los criterios que permiten conocer los motivos por los cuales el testigo realiza la declaración. Aquí se trata de responder a la pregunta de sí el niño estaría dispuesto a inventar su declaración. El perito analiza los detalles de la declaración para definir la relación entre el testigo y el testimonio dado por el testigo. Los criterios son: correcciones espontáneas, admitir falta de memoria, planear dudas sobre el propio testimonio, perdón al autor del delito.
Elementos específicos de la ofensa: comprende las características que se relacionan específicamente con el crimen. Aquí los peritos deben tener conocimiento específico y experiencia respecto a las formas típicas en las que se cometen crímenes sexuales para poder tratar esta categoría de criterios de realidad. Esta comprende el último criterio: detalles característicos de la ofensa.
Para evaluar la técnica, basta con determinar si están presentes o ausentes los criterios de contenido, o pueden puntuarse en cuanto a fuerza y grado en que aparecen en la declaración. La fuerza de intensidad se cuantifica entre 1 y 2, donde 1 es la presencia de las características del criterio y 2 la fuerte presencia de los componentes del criterio, cuantos más criterios y con más fuerza aparezcan más credibilidad se estimará la declaración del menor, aunque su ausencia no indica mentira, sino más bien indeterminación; la ausencia completa de los componentes del criterio se cuantifica como cero (Steller y Koehnken, 1994).
El análisis se realiza por dos especialistas, independientemente una de la otra, y una vez concluido será puesto en común. El informe final será, pues, producto del acuerdo interjueces de los dos evaluadores, con lo que se evitan posibles sesgos de interpretación (Manzanero, 1997)
Se ha encontrado que el CBCA con respecto a otras técnicas para evaluar credibilidad, es la única técnica que permite evaluar la credibilidad de la narración de un infante de una forma relativamente valida pues otras técnicas evalúan variables como el grado de ansiedad en los testigos, como ocurre en el polígrafo; o evalúan conductas no verbales o rasgos de personalidad que no se asocian con un delito sexual (Manzanero, 1997).
Esta técnica es reconocida y utilizada con eficacia en diferentes países tales como Alemania, Canadá, Estados Unidos, Finlandia, Holanda, Israel, España y Colombia lo cual demuestra su transculturalidad. Aunque esta técnica es utilizada especialmente en niños, estudios han demostrado que también se puede utilizar en adultos (Parker y Brown, 2000). Y aunque actualmente las evaluaciones de CBCA se aceptan como evidencia en cortes criminales en varios países, los expertos de CBCA deben presentar las limitaciones de las valoraciones de CBCA (a través de más de 30 investigaciones se ha determinado un índice de error del 30% en las valoraciones de la veracidad del testimonio infantil a través de esta técnica) de modo que los jueces, los miembros del jurado, los querellantes y los abogados puedan tomar una decisión informada sobre la validez de los resultados del CBCA (Vrij, 2005).
Es así que, para valorar la credibilidad es imprescindible que se utilicen técnicas adecuadas de entrevista; varios autores reconocidos han desarrollado varios protocolos de entrevista para casos de niños abusados. Por ejemplo, la entrevista step-wise, cuyo uso ha sido adoptado en algunas provincias de Canadá y en algunos estados de Estados Unidos; esta reduce en el testimonio del niño la contaminación de las declaraciones y maximiza la información recopilada durante la entrevista (Marxsen, Yuille, y Nisbet, 1995), el Statment Validity Análisis VSA (Raskin y Esplín 1991), la Entrevista Cognoscitiva (Geiselman y Fisher, 1994) y el Protocolo NICHD (Lamb, Sternberg, Esplín, Hershkowitz y Orbach, 1997). Todos estos protocolos de entrevista cumplen con los requisitos de ser entrevistas cuidadosamente preparadas, que cuentan con un guión, que tienen como características principales la flexibilidad y la adaptación al testigo y a cada situación que pueda presentarse durante la entrevista. El tipo de entrevista que se utilizará al obtener la declaración será aquella que permita extraer la máxima información, con la menor cantidad de distorsiones posible, siempre procurando no interferir en los recuerdos del menor (Manzanero, 1997)
Sin embargo, es importante tener en cuenta la recomendación que hace Manzanero (1997): “Para realizar la evaluación, en primer lugar, debe conocerse todo lo máximo posible sobre el suceso. Un estudio en profundidad del sumario completo, así como de todas las declaraciones que en él aparezcan, es estrictamente necesario, para de esta forma poder preparar la entrevista de forma adecuada con el menor. Suele ser necesario, también, entrevistar previamente a las personas más relacionadas con el menor, toda la información que puedan darnos sobre el suceso puede ser valiosa” (p.31).
Además de las sentencias proferidas por la Corte Suprema sobre el tema, la Corte Constitucional de Colombia señala al respecto:
“Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la psicología, la sociología, etc, se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde su perspectiva humanista – que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocer al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3º) y, en Colombia, en el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia. Artículos 44 y 45. (Corte Constitucional, sentencia de tutela T-408 2005.)
Además de la necesidad de que en los delitos sexuales se deba valorar el testimonio del menor, se da el hecho de que en el sistema penal acusatorio, el testigo sólo puede dar fe de lo que observa directamente y en la mayoría de lo casos en esta clase de ilícitos no existen testigos distintos a los de la propia victima. El abuso sexual infantil es frecuentemente difícil de probar. Marxsen y cols (1995) afirman que “el abuso infantil es uno de los crímenes más difíciles de detectar y de procesar, en gran parte porque por lo general no hay testigos excepto la víctima” (p. 452). La mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales. Sin embargo, algunos niños son demasiado tímidos, están muy desconcertados, o traumatizados para atestiguar con eficacia (McGough, 1995). En la mayoría de los casos de abuso sexual infantil, se debe tener confianza en el testimonio del niño, y el abogado acusador se esfuerza para apoyar el testimonio del niño con evidencia corroborativa.
En vista del impacto de este tipo de crímenes, se debe evitar una segunda victimización, ya que si el menor es sometido a interrogatorios realizados sin la participación de psicólogos expertos, uno de los riesgos que se asume es que el niño nuevamente deba sufrir el abuso, al recordar los hechos. De hecho las autoridades judiciales deben tener un especial cuidado para que esto suceda, recordando que el debido proceso exige que la sentencia sólo se pueda edificar sobre una prueba aducida (incorporada) legalmente, con la debida garantía del derecho de contradicción, porque si bien es cierto el niño es una víctima, también lo es que no se puede condenar a una persona sin que exista una prueba mas allá de toda duda razonable que permita concluir que se estableció una responsabilidad penal. Por ello debe velarse porque el menor sea protegido, pero no porque se sustraiga a la defensa del derecho de entrevistarlo, siempre y cuando se haga de manera ética.
Muchas jurisdicciones de Estados Unidos han establecido los Centros Multidisciplinarios de Defensa del Niño, en donde se busca reducir el número de entrevistas, proporcionar un ambiente amistoso al niño y maximizar la validez de la información obtenida usando las técnicas de entrevista apropiadas al desarrollo del menor (Myers, 1996). Una evaluación de este proyecto en el estado de California, confirmó que lo exacto y completo de los informes de los niños aumentó, y que la tensión de los niños disminuyó, cuando fueron utilizadas las técnicas de entrevista apropiada.
Myers (1996) sugirió importantes aportes para profesionales que están en contacto con niños víctimas en el sistema legislativo. Este autor delineó el código del niño testigo que contiene las pautas para trabajar con los niños testigos antes y durante la aparición en la corte (Ej. cómo preguntar a los niños sobre los detalles del abuso, cómo determinar credibilidad, cómo retransmitir de forma responsable la evidencia experta ante el tribunal). En Colombia, un documento como este sería provechoso en la consolidación de las leyes del niño como testigo y de los principios éticos relevantes a los psicólogos y a otros profesionales que trabajan en este campo. Los psicólogos son responsables del bienestar de sus clientes así como la reputación de la disciplina. Si la psicología puede hacer una contribución importante en el contexto jurídico y forense, los psicólogos deben esforzarse por dar un testimonio científico responsable y por dar desde su profesión el cuidado necesario a los niños víctimas de abuso sexual.
Acerca de la protección de las victimas la Corte Constitucional desde el año de 2003, ya hacía un llamado de atención a los administradores de justicia al señalar:
“Las autoridades judiciales que intervengan en la etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos”. (Corte Constitucional. Sentencia T-55 de 10 de julio de 2003.)
Mucho más si se tiene en cuenta que en la mayoría de estos casos, los responsables del abuso sexual son personas allegadas al menor, aún con vínculos de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigación del ilícito. Es usual, asimismo, que la víctima se encuentre bajo enormes presiones psicológicas y familiares al momento de rendir testimonio contra el agresor. Y por ello se presentan retractaciones, manipulación de los hechos y desmentidas. Es por esto que es esencial comprender e investigar la dinámica familiar o social que subyace la denuncia, para inferir las motivaciones que pueden justificar cada una de estas acciones. Por ejemplo, una retractación no implica necesariamente que los hechos no hayan sucedido o que el infante haya mentido, sino que hay presiones familiares para no continuar el proceso penal que puede desestabilizar mayormente a la familia.
Una problemática frecuentemente asociada a falsas denuncias de abuso sexual es el Síndrome de Alineación Parental (SAP). Que según Podevyn (2001) es un proceso que consiste en programar al hijo para que odie a uno de sus padres sin que tenga justificación.
Dentro de las manifestaciones del SAP se encuentran divorcios altamente conflictivos y comportamientos manipuladores como: presentar falsas alegaciones de abuso (físico y/o sexual) en los tribunales para separar a los niños del otro progenitor; impedir que el otro progenitor ejerza el derecho de convivencia con sus hijos; desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia de los niños y en ausencia del mismo; implicar al entorno familiar propio (nuevo cónyuge, abuelos…) en la manipulación de los hijos; ridiculizar los sentimientos de afecto de los niños hacia el otro progenitor; premiar las conductas despectivas y de rechazo hacia el otro padre, aterrorizar a los niños con mentiras con la figura del progenitor ausente insinuando o diciendo abiertamente que pretende dañarlos o, incluso, matarlos; intentar cambiar los apellidos de los hijos para que pierdan el del progenitor alienado; cambiar de domicilio, incluso a miles de kilómetros, con el único fin de destruir la relación del padre ausente con sus hijos y presentar al nuevo cónyuge a los hijos como el nuevo padre o madre (Mina, 2005).
Por otro lado, señala la Corte Constitucional colombiana:
“De tal suerte que constituiría acto de discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaría del funcionario que las cometa.” (Corte Constitucional. Sentencia T-55 de 2003.)
Pero más aún se prohíbe una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en la vida intima de la victima, como cuando muchas veces se indaga sobre su comportamiento sexual o social, preguntas estas con las cuales especialmente se busca diferir la responsabilidad del agresor sobre la vía de un comportamiento provocador de la victimas, como en lo casos en los cuales nos encontramos ante mujeres respecto de las que se alega, que su forma de vestir o relacionarse incitó a la realización de las conducta sexual, con lo que se termina trastocando la condición de agredida para convertirla en provocadora.
Es en ese sentido que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, son enfáticas en señalar, que no tiene lógica alguna ahondar en la conducta sexual de la víctima.
“Cuando las pruebas solicitadas relativas a la vida íntima de la víctima no cumplen con estos requisitos, y se ordena su práctica, se violan tanto el derecho a la intimidad como el debido proceso de las víctimas, pues la investigación penal no se orienta a la búsqueda de la verdad y al logro de la justicia, sino que se transforma en un juicio de la conducta de la víctima, que desconoce su dignidad y hace prevalecer un prejuicio implícito sobre las condiciones morales y personales de la víctima como justificación para la violación. Cuando la investigación penal adquiere estas características, la búsqueda de la verdad se cumple de manera puramente formal, totalmente ajena a la realización de las finalidades del proceso penal, y por lo tanto violatoria de los derechos de la víctima y, por consecuencia, del debido proceso.
De lo anterior se concluye, que las víctimas de delitos sexuales, tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima como ocurre, en principio, cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima previo o posterior a los hechos que se investigan. Tal circunstancia, transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en pruebas constitucionalmente inadmisibles, frente a los cuales tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusión.” (Corte Constitucional, S U-159 de 2002 y SU-1159 de 2003.)
En ese mismo sentido, instrumentos internacionales que han sido ratificados por Colombia, como la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” adoptada mediante la ley 28 de 1995, establecen el respeto que se les debe a las víctimas. Concretamente el artículo 7 de la mencionada convención señala:
“Los Estados partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; Adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas judiciales o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”
Pero adicionalmente recordemos que la propia Constitución Colombiana, establece todo un marco de protección que parte del artículo 13 al señalar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y que no puede haber discriminaciones por razones de sexo; el artículo 15 garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, el 16 garantiza el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el artículo 44 que señala los derechos fundamentales de los niños y establece de manera clara que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual. Y lo mas importante que los derechos de lo niños prevalecen sobre los derechos de lo demás.
Como puede observarse existe normatividad de raigambre constitucional, así como convenios internacionales, que creemos son herramientas efectivas de protección frente a la victima del abuso sexual, principalmente niños, adolescentes y mujeres. Y si las herramientas existen consideramos que la problemática desemboca es en el operador judicial, que las debe saber utilizar para proteger a la victima y no terminar victimizándola más. Para evitar este tipo de situaciones el profesional de la psicología entra a jugar un papel fundamental como asesor no solo del fiscal dentro del proceso de entrevistar al menor y al abusador, sino igualmente del juez para que con su colaboración pueda garantizar que se interrogue al menor se garantice el ejercicio de contradicción, pero más aun que se evite que la víctima sufra mayores daños que lo mismos que produjo el ilícito. Este es uno de los grandes retos que tiene nuestro sistema de justicia y si queremos que el mismo sea cada vez más efectivo, más humano y más amable, una adecuada utilización de las competencias del profesional de la psicología puede contribuir a su eficiencia.
En conclusión, es necesaria una comprensión clara acerca de cómo se trata en el proceso legal este tipo de casos en los que la víctima es un niño o una niña. Una variable importante en los casos de abuso sexual infantil se refiere al testimonio que es dado por la víctima y que puede ser validado por un perito en psicología forense, elemento probatorio ante el cual se han dado nuevos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional de Colombia.
Al aumentar el número de psicólogos que actúan como testigos expertos en procesos legales surgen algunas situaciones críticas y dilemas éticos. Éstos incluyen: (a) el papel y las cualificaciones del profesional; (b) los derechos de los niños y sus necesidades de protección; (c) la naturaleza científica de la evidencia presentada; y (d) el hecho de que el peritaje psicológico es una actividad lucrativa lo cual puede interferir en su opinión (Welder, 1998). Los psicólogos deben satisfacer la obligación ética de ser honestos y de reconocer los límites de su entrenamiento y de sus conocimientos.
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